30.08.2018: Eine Ausschreibung muss in all ihren Phasen durch den öffentlichen Auftraggeber ausführlich dokumentiert werden. Die Dokumentationsverpflichtung findet sich in den gesetzlichen Regelungen zum Vergaberecht sowohl im Oberschwellenbereich als auch im Unterschwellenbereich wieder. Alle wesentlichen Entscheidungen sowie die einzelnen Stufen und die einzelnen Maßnahmen, die im Laufe eines Verfahrens getroffen werden, sind schriftlich niederzulegen. Der Vermerk sollte bereits vor Beginn des Verfahrens angelegt werden, um eine sichere Projektplanung zu ermöglichen. Ist der Vertrag mit dem erfolgreichen Bieter geschlossen und der Auftrag wird ausgeführt, kann der Vergabevermerk abgeschlossen werden. Der Transparenzgrundsatz verlangt, dass die einzelnen Schritte eines Vergabeverfahrens von A bis Z nachvollziehbar dokumentiert werden. Auszugehen ist von einem objektiven Erklärungsempfänger mit Sachkenntnis. Ist für einen solchen Leser das durchgeführte Verfahren mit allen getroffenen Entscheidungen und Maßnahmen nachvollziehbar, kann von einer vollständigen Dokumentation ausgegangen werden.

Die Dokumentation erfolgt für den Rechnungsprüfer und/oder die Vergabekammer. Vor allem bei europaweiten Ausschreibungen ist die Dokumentation von entscheidender Bedeutung. Im Falle eines Nachprüfungsverfahrens wird die Vergabeakte als Beweismittel herangezogen, um den Sachverhalt ermitteln zu können. Auch die Beteiligten eines Nachprüfungsverfahrens können auf Antrag Akteneinsicht verlangen. Das Akteneinsichtsrecht beschränkt sich allerdings auf die im konkreten Verfahren geltend gemachten Vergabefehler. In der Praxis wird ein Vergabevermerk oft erst zum Schluss des Vergabeverfahrens oder erst nach Zuschlagserteilung angefertigt. Dies ist nicht im Sinne der Dokumentationsverpflichtung und des Transparenzgrundsatzes: Eine Präventivfunktion des Vermerks hinsichtlich der Korruptionsvermeidung wird dadurch eingeschränkt. Längst unwiderruflich getroffene Zwischenentscheidungen werden erst im Nachhinein dokumentiert und begründet. Eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ist dann nur noch schwer möglich. Was im Vergabevermerk steht, sollte sich grundsätzlich an den Erfordernissen des Einzelfalls orientieren. Aus diesem Grund ist es auch schwer, häufig in der Praxis nachgefragte Muster zu erstellen. Einige Mustervorlagen sind im VHB 2017 zu finden.

Grundsätzlich gilt: Je wichtiger eine Entscheidung im Vergabeverfahren ist, umso ausführlicher ist die Begründung dafür im Vergabevermerk darzulegen. Dies gilt insbesondere für Wertungsentscheidungen, die Beurteilungs- oder Ermessensspielräume ausfüllen. Eine Bewertungsmatrix kann einen ausführlichen Wertungs- und Entscheidungsvermerk in der Vergabeakte ergänzen und präzisieren, sie kann einen Vergabevermerk aber nicht ersetzen. Mängel der Erkennbarkeit und der Nachvollziehbarkeit in diesem Bereich gehen zu Lasten der Vergabestelle. Der Vergabevermerk muss die Anforderungen erfüllen, die im Rechtsverkehr an einen Aktenvermerk gestellt werden. Dazu gehört neben dem Datum auch die Unterschrift des Verfassers, damit sich der verantwortliche Entscheidungsträger ermitteln lässt. Ohne diesen Inhalt entbehrt der Vergabevermerk seiner Verbindlichkeit als Urkunde, die Beweisfunktion haben soll. Der Vergabevermerk muss belegen, dass die im Laufe des Vergabeverfahrens nötigen Entscheidungen von der Vergabestelle getroffen und nicht einem außenstehenden Dritten überlassen wurden. Zwar darf sich die Vergabestelle von Dritten aufgestellte Auswahl- und Vergabekriterien zu eigen machen; wegen des Transparenzgebots muss dabei jedoch aus der Vergabeakte erkennbar sein, dass die von dem Dritten vorgenommene Auswertung so detailliert aufbereitet ist, dass sie eine eigenverantwortliche Prüfung und Entscheidung der Vergabestelle ermöglicht hat. Die Durchführung eines Verfahrens vollelektronisch, also mit einer eVergabe-Software wie zum Bespiel die eHAD, enthält den Vorteil, dass die jeweils eingeleiteten Schritte automatisch erfasst und zu einem Vermerk zusammengefasst werden. Je nach Einzelfall sind nur noch einzelne zusätzliche Dokumentationen zu ergänzen.


Mindestinhalte eines Vergabevermerks

Orientiert man sich an den geltenden Vergabe- und Vertragsordnungen, so gibt es bestimmte Mindestinhalte:

• Name und Anschrift des Auftraggebers,
• Art und Umfang der Leistung / des Auftrags,
• Wert des Auftrags,
• Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und Gründe für ihre Auswahl,
• Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und Gründe für die Ablehnung,
• Gründe für die Ablehnung von ungewöhnlich niedrigen Angeboten,
• Name des erfolgreichen Bieters/Auftragnehmers und Gründe für die Auswahl seines Angebots,
• beim nichtoffenen Verfahren, Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialog die Auswahlgründe,
• gegebenenfalls die Gründe, aus denen auf die Vergabe eines Auftrags verzichtet werden soll,
• die Gründe, aufgrund derer mehrere Fach- oder Teillose zusammen vergeben werden sollen,
• die Gründe, warum der Auftragsgegenstand die Vorlage von Eignungsnachweisen erfordert (gegebenenfalls, warum in diesen Fällen Nachweise verlangt werden müssen, die über Eigenerklärungen hinausgehen),
• die Gründe für die Nichtangabe der Zuschlagskriterien.

Praxistipps:

• Jede Ausschreibung, ob unter - oder oberhalb der EU-Schwellenwerte, ist vom Auftraggeber mit einem Vergabevermerk schriftlich zu dokumentieren.
• Der Vergabevermerk sollte unmittelbar nach Festlegung des Bedarfs angelegt werden und bis zur Zuschlagserteilung fortlaufend ergänzt werden.
• Der Vergabevermerk muss vom öffentlichen Auftraggeber selbst angefertigt werden. Diese Aufgabe kann nicht delegiert werden.
• Es gibt Mustervorlagen im Internet – diese ersetzen jedoch nicht die eigene Denkarbeit. Kritisches Hinterfragen ist hier angemessen.