April 2015: Vergaberechtliche Relevanz von Vertragsänderungen


Einleitung:

Hat ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag nach den anwendbaren vergaberechtlichen Vorschriften vergeben, sind damit die vergaberechtlichen Pflichten im Regelfall zunächst erfüllt. Die Vertragsabwicklung wird demgegenüber rechtlich vom anwendbaren Vertragsrecht bestimmt.

Aus verschiedenen Gründen machen in der Praxis allerdings häufig Wünsche der Vertragsparteien oder objektive Zwänge eine Änderung des geschlossenen Vertrages notwendig. Nicht selten fehlt dabei jedoch das Bewusstsein der Vertragsparteien, dass solche Änderungen eine Neuausschreibungspflicht begründen können. Das mag daran liegen, dass in den vergaberechtlichen Regelungen bislang keine Regelungen zur vergaberechtlichen Bedeutung von Vertragsänderungen enthalten sind.
Tatsächlich gibt es diese Bedeutung aber; sie wurde bislang lediglich von der Rechtsprechung in verschiedenen Entscheidungen herausgearbeitet. Als grundlegend darf dabei sicherlich die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 19.06.2008 „pressetext“ – C-454/06) angesehen werden. Nach dieser Entscheidung sind Vertragsänderungen dann als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und wenn sie infolgedessen den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen des Vertrages erkennen lassen. Vertragsänderungen während der Laufzeit sind nach dem EuGH wesentlich und begründen eine Neuausschreibungspflicht,
 

  • wenn sie Bedingungen einführen, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären, oder
  • wenn sie den Auftrag in größerem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitern oder
  • wenn sie das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers verändern.


Das soll anhand nachstehender Beispiele dargestellt werden.
 

  • Vertragsverlängerungen, die in der ursprünglichen Ausschreibung nicht vorgesehen waren (etwa als Option), stellen, soweit sie nicht unwesentlich sind, eine wesentliche Vertragsänderung dar. Eine im Vertrag angelegte Laufzeitverlängerung ist dagegen nicht als wesentlich anzusehen (VK Bund, Beschluss vom 10.01.2014, VK 1-113/13).
  • Änderungen der vertraglich vereinbarten Leistungsinhalte können – abhängig vom Einzelfall – vergaberechtlich relevante wesentliche Vertragsänderungen darstellen. Solche Änderungen können auf Leistungsseite eintreten, aber natürlich auch auf der Vergütungsseite. Fixe Grenzwerte im Sinne von Prozentsätzen bei Vergütungsveränderungen, die die Wesentlichkeitsschwelle bilden, gibt es nicht.
 
Ein Indiz für die vergaberechtliche Relevanz ist es zumindest, wenn die Vertragserweiterung wertmäßig den Schwellenwert überschreitet (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.07.2011, VII-Verg 20/11; OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009, 13 Verg 8/09).
 
Wird der Auftragsinhalt dagegen reduziert, indem Leistungen entfallen und gleichzeitig die Vergütung entsprechend verringert wird, liegt eine wesentliche Vertragsänderung selbst dann nicht zwingend vor, wenn der Wert der Vergütungsreduzierung den Schwellenwert überschreitet (OLG Rostock, Beschluss vom 25.09.2013, 17 Verg 3/13).
        
  • Die Auswechslung des Auftragnehmers (der gesamten Rechtsperson) im Zuge der Vertragsdurchführung stellt eine wesentliche Vertragsänderung dar, die im Regelfall zur Neuausschreibung verpflichtet.


Ausblick auf die neuen Vergaberichtlinien

 
Die neuen Vergaberichtlinien der EU, die bis April 2016 in deutsches Recht umgesetzt werden müssen, enthalten erfreulicherweise weitere Konkretisierungen zur vergaberechtlichen Relevanz von Vertragsänderungen. Ohne Durchführung eines neues Vergabeverfahrens können Aufträge z. B. nach Artikel 72 der neuen Richtlinie 2014/24 für die klassischen Auftragsvergaben insbesondere dann geändert werden,
 
  • wenn sie auf klaren, präzisen und eindeutigen Änderungsklauseln beruhen, die in der ursprünglichen Ausschreibung bereits gegenständlich waren, soweit diese den Umfang und die Art der möglichen Änderungen oder Optionen sowie die Bedingungen enthalten, unter denen sie zur Anwendung gelangen können, und der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert wird,
  • bei zusätzlichen Leistungen oder Lieferungen mit einer Preiserhöhung bis zu 50 %, wenn ein Wechsel des Auftragnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann oder mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten verbunden wäre,
  • wenn die Änderung aus für den Auftraggeber objektiv nicht vorhersehbaren Umständen resultiert, die Änderung den Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert und die Preiserhöhung nicht mehr als 50 % des ursprünglichen Auftragswerts beträgt,
  • wenn der Wert der Änderung weder die Schwellenwerte noch 10 % des (ursprünglichen) Auftragswerts bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bzw. 15 % bei Bauaufträgen überschreitet, und der Gesamtcharakter des Auftrags sich nicht verändert,
  •  der Auftragnehmer ausgetauscht wird und dies in den Auftragsbedingungen entsprechend konkret vorgesehen war oder ein gleich geeigneter Wirtschaftsteilnehmer an die Stelle des Auftragnehmers tritt (z. B. durch Übernahme, Fusion, Erwerb oder Insolvenz), sofern dies keine wesentlichen Änderungen des Auftrags zur Folge hat und nicht in Umgehungsabsicht geschieht.


Fazit und Praxistipps

Mit dem Zuschlag in einem Vergabeverfahren können die Parteien das Vergaberecht nicht zwangsläufig ad acta legen. Im Rahmen der Vertragsdurchführung müssen sie sich bei Änderungen – vor ihrer Vereinbarung – stets Gedanken machen, ob diese beabsichtigte Änderung vergaberechtlich relevant ist und eine Neuausschreibungspflicht begründen kann. Andernfalls wäre die Änderung als vergaberechtswidrige de-facto-Vergabe unzulässig und angreifbar.

Leider beruhen die Kriterien zur Beurteilung der Zulässigkeit von Vertragsänderungen bislang nur auf Richterrecht und enthalten „mehrfach wertungsbesetzte“ Rechtsbegriffe, so dass die Anwendung schwierig ist. Diese Rechtslage wird sich im Zuge der Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien über die oben kurz skizzierten neuen Tatbestände sicherlich etwas aufklären.

Auch unterhalb der Schwellenwerte finden die Grundsätze im wesentlichen Anwendung, da sie sich aus allgemeinen Vergabegrundsätzen herleiten, die z. B. auch in den 1. Abschnitten der VOB/A bzw. VOL/A angelegt sind, und die auch für Aufträge außerhalb des Anwendungsbereichs der EU-Vergaberichtlinien Anwendung finden.

Öffentliche Auftraggeber sollten, soweit sie zukünftige Vertragsänderungen im Zeitpunkt der Vergabekonzeption schon erkennen können, diese durch entsprechend klare und eindeutige Klauseln in der Ursprungsausschreibung regeln, um diese dann während der Vertragsabwicklung tatsächlich vergaberechtsfrei durchführen zu können. Hierbei ist auf eine entsprechende vergaberechtskonforme Formulierung zu achten.

Auftragnehmer haben insbesondere zu beachten, dass nicht nur Änderungen des Vertrages als solche, sondern auch Änderungen in ihrer Person (z. B. durch Veräußerung des Unternehmens) oder auch unter Umständen sogar in der Person von Nachunternehmern vergaberechtlich relevant sein können. Vor solchen Maßnahmen sollten daher auch immer die vergaberechtlichen Implikationen berücksichtigt werden.


Zum Autor:
Rechtsanwalt Dr. Mathias Mantler ist Partner der Kanzlei LUTZ | ABEL mit Standorten in München, Augsburg, Stuttgart, Hamburg und Brüssel. Website: Lutz/Abel Rechtsanwalts GmbH www.lutzabel.com/
Er leitet dort das Vergaberechtsteam, das öffentliche Auftraggeber und Bieter in allen vergaberechtlichen Fragestellungen berät. Schwerpunkte der Tätigkeit liegen in der verfahrensbegleitenden Beratung öffentlicher Auftraggeber angefangen von der Vergabekonzeption bis zum Zuschlag.


Stand: April 2015
 

 

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