Juni 2015: Die Abgabe mehrerer Hauptangebote durch denselben Bieter


Ohne konkrete Festlegung der Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen dahingehend, dass jeder Bieter nur ein Hauptangebot abgeben darf, ist ein Bieter grundsätzlich berechtigt, zwei oder mehrere Hauptangebote in einem Vergabeverfahren abzugeben, unabhängig davon, dass hiermit dem Bieter ein großes Spekulationspotential eröffnet wird. Letztmalig hat dies mit Beschluss vom 29.01.2014 (VK 1-123/13) die Vergabekammer (VK) Bund entschieden. Vor dieser Entscheidung hatten bereits einige Oberlandesgerichte (OLG) gleichlautende Beschlüsse gefasst (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.10.2012, VII- Verg 34/12; OLG München, Beschluss vom 29.10.2013, Verg 11/13). Obwohl damit die Grundfrage der Zulässigkeit mehrerer Hauptangebote geklärt ist, sind Einzelfragen noch offen. Dies soll mit den nachfolgenden Ausführungen verdeutlicht werden.


Abgrenzungen

Zunächst ist in diesem Zusammenhang eine Abgrenzung von Nebenangeboten vorzunehmen. Nebenangebote sind Angebote, die in irgendeiner Hinsicht von der Leistungsbeschreibung abweichen. Ohne eine solche Abweichung gibt es keine Nebenangebote. Ein Angebot, welches sich innerhalb der vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsbeschreibung und der darin eröffneten Bandbreite an Erfüllungsmöglichkeiten mehrerer Angebotsvarianten hält, ist immer ein Hauptangebot. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn in der Leistungsbeschreibung ein Leitfabrikat mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ vorgegeben ist. Für den Bieter besteht hier die Möglichkeit, einmal das Leitfabrikat und zum anderen ein gleichwertiges Alternativprodukt anzubieten. Damit lägen zwei Hauptangebote vor, die als solche zu behandeln und zu werten sind. Auch die irrtümliche Bezeichnung des Hauptangebots als Nebenangebot durch den Bieter führt zu keiner anderen Bewertung. Eine Nichtzulassung von Nebenangeboten, die in der Praxis recht häufig anzutreffen ist, ist hierbei unbeachtlich, auch die weiteren Regelungen für Nebenangebote (Mindestanforderungen, Gleichwertigkeit) kommen nicht zur Anwendung.


Die Abgabe mehrerer Hauptangebote ist auch von der sogenannten „Doppelbewerbung“ abzugrenzen. Eine „Doppelbewerbung“ besteht zum Beispiel in der Situation, dass ein Bieter als Mitglied einer Bietergemeinschaft und daneben als Einzelbieter

in demselben Vergabeverfahren auftritt (zwei nicht personenidentische Bieter). Hinter dieser Bezeichnung steht thematisch das Gebot des Geheimwettbewerbs, wonach die Angebote der Bieter frei von preislichen Vorabsprachen und sonstigen strategischen Ausrichtungen auf Konkurrenzangebote erstellt werden, so dass sie im unverfälschten Wettbewerb zueinander stehen. Aus diesem Grund darf ein Bieter sein Angebot nicht in Kenntnis der wesentlichen Kalkulationsgrundlagen eines konkurrierenden Angebots abgeben. Eine solche Situation besteht bei der Abgabe mehrerer Hauptangebote durch denselben (personenidentischen) jedoch Bieter nicht


Ausgehend von der Rechtsprechung lassen sich für die Abgabe mehrerer Hauptangebote vier Fallgruppen bilden.

 

 

Technisch verschiedene Hauptangebote
Hier ist sich die Rechtsprechung einig, Hauptangebote die im Vergleich zueinander technische Unterscheidungen aufweisen, sind zulässig, soweit die Leistungsbeschreibung dem Bieter den notwendigen technischen Spielraum lässt. (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.12.2012, Verg 34/12) Neben dem bereits o.g. Fall der Zulassung von Produkten ist dies auch bei funktionalen und teilfunktionalen Leistungsbeschreibungen möglich. Besondere Anforderungen hinsichtlich der technischen Unterscheidbarkeit der Hauptangebote bestehen nicht. Es genügen auch geringe technische Unterschiede.

Technisch identische Hauptangebote
Hier geht die Rechtsprechung von einer Unzulässigkeit mehrerer Hauptangebote
aus, die sich technisch nicht unterscheiden (vgl. OLG Naumburg, Urteil, vom 27.11.2014, 2 U 152/13).


Inhaltlich identische Hauptangebote, die sich nur im Preis unterscheiden

Diesbezüglich besteht noch keine eindeutige Klarheit. Verständlicher ist aber die Auffassung, dass auch inhaltlich identische Hauptangebote, die sich nur in den Preisen unterscheiden, unzulässig sein dürften. Diese Auffassung berücksichtigt, dass der Grund, den ein Bieter haben kann, für eine identische Leistung unterschiedliche Preise zu verlangen, nur in einer Spekulation oder darin begründet liegt, dass er sich selbst nicht sicher ist, ob sein Angebot einer Auskömmlichkeitsprüfung durch den Auftraggeber standhält. Der Bieter könnte insoweit auch versuchen wollen, Kalkulationsvorgaben (Mindestlohn) oder das Verbot der Mischkalkulation zu umgehen. Eine ausdrückliche Entscheidung hierzu gibt es noch nicht.


Inhaltlich, aber nicht technisch verschiedene Hauptangebote

Gleichfalls noch ungeklärt, aber in der Tendenz wohl negativ zu beurteilen, ist die Auffassung zu Hauptangeboten, die sich zwar inhaltlich, aber eben nicht technisch voneinander unterscheiden, auch solche nur kaufmännisch verschiedenen Hauptangebote dürften unzulässig sein. Das ergibt sich aus einem Umkehrschluss. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass nur technisch verschiedene Hauptangebote zulässig sind. Daraus folgt umgekehrt, dass technisch übereinstimmende, lediglich kaufmännisch verschiedene Hauptangebote unzulässig wären. In den bisherigen Entscheidungen fehlen hierzu jedoch klare Aussagen, insoweit ist es schwer, genaue Grenzen zu ziehen, zumal diese ohnehin fließend sind.

Praxis Tipp:
Zur Erhöhung der Chancen auf den Zuschlag kann sich die Abgabe mehrerer Hauptangebote anbieten, wenn sich der Bieter zum einen nicht sicher ist, ob ein anzubietendes Fabrikat die Mindestanforderungen des Auftraggebers erfüllt oder zum anderen durch unterschiedliche Kombinationen von Preis und Qualität seine Zuschlagschancen erhöhen will.

Bei der Erstellung mehrerer Hauptangeboten durch denselben Bieter bedarf es besonderer Umsicht. Die Hauptangebote sollten inhaltlich und förmlich getrennt werden, verständlich und bestimmbar sein. Im Weiteren sind mehrere Hauptangebote ausdrücklich als solche zu bezeichnen und zu nummerieren, um damit jede Unklarheit zu vermeiden.


Stand: Juni 2015

 

 

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