OLG Frankfurt: Vorbereitung Vergabeunterlagen ist Vergabeverfahren vorgelagert


Mitwirkung bei der Vorbereitung von Ausschreibungsunterlagen unterfällt nicht dem Mitwirkungsverbot nach § 6 VgV

Sachverhalt:
Ausgeschrieben war in einem EU-weiten Verfahren die Restabfallentsorgung einer Kommune. Eine Aufteilung in Lose fand nicht statt. Die Gesamtbewertung erfolgte nach einem Punktesystem, wobei die Kosten mit 70% und die Umweltaspekte mit 30% bewertet wurden. Geschäftsführer E des öffentlichen Auftraggebers ist auch gleichzeitig Geschäftsführer einer zum Zeitpunkt der Ausschreibung mit der Ausführung beauftragten Unternehmens. E hat bei der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen des streitgegenständlichen Verfahrens mitgewirkt. Ein Bieter sieht darin einen Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot nach § 6 VgV wegen eines möglichen Interessenskonflikts sowie Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Er wendet sich deshalb an die zuständige Vergabekammer und legt gegen deren Entscheidung Beschwerde vor dem OLG Frankfurt ein.

Beschluss:
Ohne Erfolg. Ein Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift dürfen Organmitglieder des öAG, bei denen ein Interessenskonflikt besteht, in einem Vergabeverfahren nicht mitwirken. Die Mitwirkung des E bei der Erstellung der Vergabeunterlagen wird nach Ansicht des Gerichts aber nicht vom Anwendungsbereich des § 6 VgV umfasst. Es handele sich um Vorbereitungshandlungen und diese seien dem Beginn eines Vergabeverfahrens vorgelagert, also vom Verfahren losgelöst. Deutlich würde dies durch den Wortlaut der Vorschrift, der eine Mitwirkung „in einem Vergabeverfahren“ verlangt. Zudem widerspreche es auch dem Regelungszweck der Norm: Sie will verhindern, dass eine vom öAG eingeschaltete, nicht neutrale Person an verfahrenslenkenden Entscheidungen, wie beispielsweise bei der Auswahl von Bietern im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs, mitwirken kann.

Praxistipp:
Vor dem Hintergrund der Entscheidungsgründe spielt es keine Rolle für die Beurteilung, ob hier tatsächlich ein Interessenskonflikt bestand oder nicht. Durch die klare Trennung der Vorbereitungsmaßnahmen von dem eigentlichen Verfahren und dem dadurch fehlenden Anwendungsbereich für den § 6 VgV, wird eine solche Prüfung obsolet.

OLG Frankfurt, Beschl. vom 29.3.2018 (Az.: 11 Verg 16/17)
 

Stand: Juni 2018

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