OLG Koblenz: Wer zulässige Fragen des Auftraggebers nicht fristgerecht beantwortet, wird ausgeschlossen!‎


Beantwortet ein Bieter zulässige Aufklärungsfragen nicht innerhalb der gesetzten Frist, führt dies zum Ausschluss des eingereichten Angebots. Dies gilt auch dann, wenn noch ein Bietergespräch ansteht. Erstmals im Nachprüfungs- oder Gerichtsverfahren vorgetragene Erklärungsversuche des Bieters sind von vorn herein unbeachtlich.

Sachverhalt:
Ein Abwasserzweckverband, dessen Mitglieder eine Verbandsgemeinde und eine Stadt sind, und der öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Abs. 2 GWB ist, betreibt den Ausbau einer Abwasserreinigungsanlage auf dem Gebiet der Verbandsgemeinde. Anfang Juni 2017 machte der Abwasserzweckverband die beabsichtigte Vergabe eines in mehrere Funktionsabschnitte unterteilten Teilbauauftrages in TED bekannt. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Es gingen insgesamt vier Angebote ein. Das Angebot der Bestbieterin und späteren Antragstellerin war im Gesamtpreis völlig unauffällig. Einige Einzelpreise wichen jedoch sowohl von den eigenen Preisen der Bestbieterin zu ähnlichen Positionen als auch von den Preisen der übrigen Bieter ab. Diese Abweichungen waren weder durch einen höheren Leistungsumfang noch durch Marktgegebenheiten oder - besonderheiten zu erklären. Der Auftraggeber forderte daraufhin die Bestbieterin unter Hinweis auf § 16 d (1) Nr. 1 EU VOB/A zur Aufklärung auf. Weder die daraufhin von der Bestbieterin vorgelegten Unterlagen noch die nachfolgend durch den Auftraggeber erbetene vollständige Urkalkulation konnten bei dem öffentlichen Auftraggeber eine Klärung herbeiführen. Der Auftraggeber lud die Bestbieterin daraufhin zu einem Bietergespräch zur „Aufklärung von Angebotspreisen gemäß § 16 d EU (1) Nr. 2 VOB/A“ und zur „Aufklärung des Angebots gemäß § 15 EU VOB/A“ ein. In der Einladung wurden auch die fehlenden Informationen aufgeführt und um Beantwortung der gestellten Fragen unter Fristsetzung gebeten. Die Bieterin reichte daraufhin sieben Aktenordner ein. Die offenen Fragen konnten jedoch auch nicht auf Grundlage der eingereichten Aktenordner abschließend beantwortet werden. Auch das im Nachgang stattfindende Bietergespräch führte zu keiner Klärung der offenen Punkte. Daraufhin teilte der öffentliche Auftraggeber der Bieterin mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei und ein anderes Unternehmen den Zuschlag erhalten wird. Gegen diese Entscheidung hat sich die Bieterin mit einem Nachprüfungsantrag zunächst an die Vergabekammer gewendet. Nach Zurückweisung ihres Antrags hat die Bieterin sofortige Beschwerde beim OLG Koblenz eingereicht.

Beschluss
Ohne Erfolg! Nach Auffassung des Gerichts wurde das Angebot der Antragstellerin und Bestbieterin von dem öffentlichen Auftraggeber zu Recht ausgeschlossen. Eine Beauftragung hätte nur dann erfolgen müssen, wenn das Angebot den Anforderungen insgesamt entsprochen hätte. Dies war nicht der Fall. Die exorbitanten Abweichungen von den eigenen Preisen der Antragstellerin und von den Preisen der Wettbewerber seien nicht erklärbar und konnten vom Auftraggeber nicht ignoriert werden. Der Verdacht einer unzulässigen „Mischkalkulation“ habe sich geradezu aufgedrängt. Auch hätte die Antragstellerin innerhalb der ihr vom öffentlichen Auftraggeber gesetzten Frist die offenen Fragen zur Aufklärung bringen müssen, was nicht geschehen ist. Nach Auffassung des Gerichts reiche dies für den zwingenden Angebotsausschluss gemäß § 15 EU Abs. 2 VOB/A aus. Die Aufklärung nach § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A sei eine Angelegenheit allein zwischen dem Auftraggeber und dem Unternehmen, und zwar innerhalb der vom Auftraggeber festgesetzten Frist. Deshalb seien alle Erklärungsversuche, die sich erstmals in den Schriftsätzen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin an die Vergabekammer oder den Senat finden, von vorn herein unbeachtlich. Das Verhalten der Antragstellerin im Bietergespräch wertete der Senat darüber hinaus als Eingeständnis einer unzulässigen Mischkalkulation, womit grundsätzlich der Ausschlussgrund der unvollständigen, da inhaltlich unrichtigen Preisangabe nach § 16 EU Abs.1 Nr. 3 VOB/A gegeben sei.

Praxistipp
Auf zulässige Aufklärungsanfragen des Auftraggebers zum Angebotsinhalt muss ein Bieter immer innerhalb der ihm gesetzten Frist reagieren, um einen Ausschluss seines Angebotes zu vermeiden. Ein späteres Vorbringen der Antworten in anschließenden Rechtsmittelverfahren ist verfristet.

OLG Koblenz, Beschl. vom 04.01.2018  (Verg 3/17).

Die hier zitierten Entscheidungen finden Sie in der Regel über https://dejure.org/. Sollte eine Entscheidung hierüber nicht auffindbar sein, hilft Ihnen Ihre zuständige Auftragsberatungsstelle gerne weiter.


Stand: Januar 2018
 

Ihr persönlicher Kontakt Steffen Müller
Telefon: 089/5116-3172
E-mail schreiben