OLG Frankfurt: Unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen - Verwendung Abdichtungssystem nicht explizit genannt


Verlangt die Vergabestelle die Angabe eines geprüften und zugelassenen Abdichtungssystems, riskiert der Bieter einen Ausschluss, wenn er nur allgemeine Angaben zur Umsetzung der Wasserfestigkeit macht.

Sachverhalt:
In einem europaweiten Offenen Verfahren war die Herstellung, Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von 348 Fertignasszellen für einen Klinikbau ausgeschrieben. Das den Vergabeunterlagen beigefügte Leistungsverzeichnis enthielt Anforderungen an die Konstruktion der Fertignasszellen. Zudem hatten die Bodenelemente der Zellen unter anderem folgende Eigenschaft zu erfüllen: „Abdichtung gemäß den gültigen Richtlinien und Normen (DIN 18195, DIN 18157 und gültigen ZDB-Merkblättern usw.)“. Das Leistungsverzeichnis enthielt weiter eine auszufüllende Leerzeile unter den zu machenden Angaben zum Bodenelement, mit der Überschrift „angeb. Abdichtungssystem:“. Unterhalb der Leerzeile befand sich der Zusatz: „(Bieterangabe zwingend!“). Auf eine Bieterfrage hin antwortet die Vergabestelle, dass ein „geprüftes und zugelassenes Abdichtungssystem anzubieten und mit dem Angebot nachzuweisen sei“. Gegen die Entscheidung, den Bestbietenden zu bezuschlagen, wendet sich Bieter 2 unter anderem mit der Rüge, dass das Angebot des Bestbietenden wegen unzulässiger Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen sei. Bieter 1 biete nicht das nach dem Leistungsverzeichnis geforderte Abdichtungssystem bzw. die geforderte Abdichtung. Vor der Vergabekammer Hessen (VK Hessen Beschluss vom 18.7.2017, 69d-VK 2-18/2017) blieb er ohne Erfolg. Bieter 2 wendet sich daraufhin mit der sofortigen Beschwerde an das OLG Frankfurt.

Beschluss:
Mit Erfolg. Der Antrag ist zulässig und auch begründet. Eine Erfolgsaussicht in materieller Hinsicht kann nicht ausgeschlossen werden. Nach den vergaberechtlichen Grundsätzen – Transparenz und Gleichbehandlung – soll nur das vom Bieter angeboten werden, was der öffentliche Aufraggeber auch tatsächlich verlangt. Bieter dürfen sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen, dass sie von den Ausschreibungsvorgaben abweichen. Wenn der Bieter etwas anderes anbietet als von der Vergabestelle nachgefragt, liegt eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vor. Vorliegend weicht das Angebot von Bieter 1 nach Auffassung des Gerichts von den Unterlagen ab, da es kein über die verbauten Bauelemente hinausgehendes Abdichtungssystem aufweist bzw. ein Nachweis darüber fehlt, ob die von Bieter 1 behauptete Abdichtung den gültigen Richtlinien und Normen entspricht. Nach Auslegung des Wortlauts der Leistungsbeschreibung ist aus Sicht eines objektiven, fachkundigen Dritten, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, eindeutig zu verstehen, dass hier die Abdichtung den gültigen Richtlinien und Normen (DIN) entsprechen muss bzw. für das Bodenelement zwingend die Angabe eine Abdichtungssystems gefordert wurde.

Praxistipp:
In seinem Beschluss weist das Gericht ausdrücklich darauf hin, dass bei einer summarischen Prüfung des Nachprüfungsantrags ein Erfolg in materieller Hinsicht nicht auszuschließen sei. Man könnte trefflich darüber streiten, ob die Angaben der Vergabestelle im Leistungsverzeichnis eindeutig genug formuliert waren, so dass klar und widerspruchsfrei verstanden werden konnte, was der Auftraggeber verlangt. Aber spätestens mit der Beantwortung der Bieterfrage hätte deutlich werden müssen, dass das von Bieter 1 Angebotene nicht dem im Leistungsverzeichnis Geforderten entspricht.

OLG Frankfurt Beschluss vom 30.8.2017, Az.: 11 Verg 10/17


Stand: Oktober 2017
 

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