VK Südbayern: Dürfen Zuschlagskriterien Wettbewerbsvorteile ausgleichen? ‎

 

Im Sinne des Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers darf dieser die Kriterien für die Zuschlagserteilung bestimmen. Es ist dabei nicht seine Aufgabe, bestehende Wettbewerbsunterschiede der Marktteilnehmer auszugleichen. Ein Zuschlagskriterium, das ausschließlich dazu dient, am Markt bestehende Wettbewerbsvorteile eines bestimmten Bieters zu nivellieren, kann zu einer vergaberechtswidrigen Diskriminierung führen. Ist ein Zuschlagskriterium jedoch aufgrund sachlicher und auftragsbezogener Gründe diskriminierungsfrei festgelegt worden, ist auch hinzunehmen, wenn dies dazu führt, dass am Markt bestehende Wettbewerbsvorteile eines bestimmten Bieters nicht zum Tragen kommen.

 

Sachverhalt:

Der Auftraggeber beabsichtigte die Vergabe von Schienenpersonennahverkehrsleistungen im Rahmen einer EU-weiten Ausschreibung. Der Bieter rügte eins der Wertungskriterien und machte insbesondere eine Diskriminierung geltend sowie einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nach § 127 Abs. 1 Satz 1 GWB. Das gegenständliche Wertungskriterium stellte ursprünglich einen Abzugsbetrag dar, der vom Preis des Bieters abgezogen wird, wenn der Bieter nach seinem Angebot den Einsatz von Neufahrzeugen für die Erbringung der Leistungen vorsieht. Maximal konnte durch dieses Kriterium ein Abzugsbetrag von 85 Mio. Euro erreicht werden. Aus Sicht des Bieters war für eine Differenzierung bei der Wertung von Neu- und Gebrauchtfahrzeugen kein sachlicher Grund ersichtlich, weil sich aufgrund der Anforderungen an diese Fahrzeuge keine qualitativen Unterschiede zwischen Neu- und Gebrauchtfahrzeugen ergäben. Insbesondere sei der Abzugsbetrag in der Höhe willkürlich festgesetzt worden. Dieser verhindere insofern weiteren Wettbewerb durch ein Angebot, bei dem die Leistungen mit Gebrauchtfahrzeugen erbracht werden. Der "Vorteil" eines Angebots mit Gebrauchtfahrzeugen werde bereits durch den "Nachteil" der umfangreichen Anpassungen der Gebrauchtfahrzeuge an die für alle Bieter geltenden fahrzeugbezogenen Vorgaben der Leistungsbeschreibung aufgezehrt. Mit dem Abzugsbetrag würde der Auftraggeber zusätzlich aktiv in den Wettbewerb eingreifen und die Abgabe eines Angebots mit Gebrauchtfahrzeugen unwirtschaftlich machen. Nachdem der Rüge durch den Auftraggeber nicht abgeholfen wurde, stellte der Bieter einen Nachprüfungsantrag und beantragte, zu entscheiden, dass er in seinen Rechten verletzt ist und geeignete Maßnahmen zu treffen, um bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung seiner betroffenen Interessen zu verhindern.

 

Beschluss:

Ohne Erfolg! Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Der Bieter ist durch die Festsetzung des Abzugsbetrages im Wertungskriterium nicht in seinen Rechten verletzt. Dem Auftraggeber ist bei der Festsetzung des Abzugsbetrages, der als qualitatives Zuschlagskriterium nach § 127 Abs. 1 S. 4 GWB, § 58 Abs. 2 S. 2 VgV zu sehen ist, kein offensichtlicher Beurteilungs- und Ermessensfehler unterlaufen. Der öffentliche Auftraggeber hat das ausschließliche Recht zur Bestimmung des Leistungsgegenstandes und seiner Eigenschaften. Somit darf er auch die Kriterien für die Zuschlagserteilung bestimmen, indem er festlegt, worauf es ihm bei dem Auftrag ankommt und was er als wirtschaftlich ansieht. Hierbei steht dem Auftraggeber ein großer Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu. Der Auftraggeber hat bei der Festlegung des Abzugsbetrages die bestehenden Verfahrensgrundsätze des § 127 GWB und § 58 VgV eingehalten. Nach § 127 Abs. 1 S. 1 GWB und § 58 Abs. 1 VgV wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. § 127 Abs. 1 S. 2 GWB und § 58 Abs. 2 S. 1 VgV stellen klar, dass es sich beim Zuschlag um eine Wertungsentscheidung handelt. Öffentliche Auftraggeber sind zwar generell verpflichtet, ihren Bedarf in transparentem Wettbewerb unter Gleichbehandlung der Bieter zu decken. Es stellt für sich ohne weiteres aber noch keine vergaberechtlich zu beanstandende Ungleichbehandlung dar, wenn ein Zuschlagskriterium qualitative Gesichtspunkte der Leistungserbringung hervorhebt.

Dabei kann ein hoher Einfluss von Qualitätskriterien auf die Zuschlagsentscheidung unter Umständen einzelnen Bietern mehr als anderen entgegenkommen. Dieser Umstand lässt die Verwendung des von den Antragsgegnern aufgestellten qualitativen Zuschlagskriteriums für sich genommen aber noch nicht als vergaberechtswidrig erscheinen. Jedenfalls kann nach der Festlegung eines Abschlagsbetrags auch keine diskriminierende Absicht durch den Auftraggeber als gegeben angesehen werden. Es ist zwar nicht Aufgabe eines öffentlichen Auftraggebers, bestehende Wettbewerbsunterschiede der Marktteilnehmer auszugleichen, es darf aber bezweifelt werden, dass der öffentliche Auftraggeber bestehende Wettbewerbsvorteile nicht nivellieren darf, wenn er hierdurch gleichzeitig den Wettbewerb erweitert. Wenn bestimmte Wettbewerbsvorteile eines Bieters hierdurch nicht zu seinen Gunsten zum Tragen kommen, so ist das nicht automatisch diskriminierend, sondern durch das Bestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt.
 


Praxistipp

Der öffentliche Auftraggeber hat bei der Festlegung der Zuschlagskriterien einen großen Beurteilungs- und Ermessensspielraum. Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass das Zuschlagskriterium mit dem Auftragsgegenstand sachlich in Verbindung steht.

 

VK Südbayern, Beschluss vom 04.06.2018 - Z3-3-3194-1-08-03/18

Stand: Juli 2018

 

 

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